דלג לתוכן הראשי
עיתון בשירות החברה
31 במאי 2006 | מהדורה 33

חוקתי או לא חוקתי

בחוקי היסוד של מדינת ישראל אין איסור מפורש על העברת סמכויותיו של שירות בתי-הסוהר או של המשטרה לגופים אחרים. עם זאת, סעיף 1 ל"חוק יסוד: הממשלה" קובע עיקרון יסוד, שלפיו "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה". משה כהן-איליה סבור כי במדינה דמוקרטית, המבוססת על העיקרון של הפרדת רשויות ואיזונים ובלמים, התפרקותה של הממשלה ממהות     לנבחרי הציבור אין אמפתיה גדולה לאסירים,                  

התפקיד הביצועי שלה ישבהולאסירים, עצמם אין לובי יעיל להגנה על זכויותיהם. צילום: AFPהפרהשל חובה חוקתיתמפורשת

בשנת 2004 תוקנה פקודת בתי-הסוהר, וכך הותרה לראשונה הקמתו של בית-סוהר בהפעלה ובניהול פרטיים בישראל. החוק מרשה כיום לתאגיד מסחרי שזכה במכרז (קרי: הזכיין) לא רק לספק לאסירים שירותי כביסה ומזון, אלא גם להפעיל כלפיהם כוח ריבוני מובהק. העובדים בשירות הזכיין יהיו רשאים, בין השאר, לערוך חיפוש על גופם של אסירים, לכבול אותם, להכניסם לצינוק, למנוע פגישה בין אסיר לעורך-דינו, לפתוח מכתבים הממוענים לאסירים ולעיין בהם, ולהשתמש בכוח; אפילו בכוח ממית. בשנת 2004 הלכה מדינת ישראל הכי רחוק שאפשר בתחום ההפרטה: היא החליטה להפקיד את ביצוע הענישה הפלילית בידי תאגיד מסחרי, הפועל למטרות רווח.

אם ראינו עד היום את קצה הדבשת של הפרטת הכוח הריבוני, הרי בהפרטתם המלאה של בתי-הסוהר ניצב לפנינו הגמל כולו. במובן זה העתירה לבג"ץ 2605/05: חטיבת זכויות-האדם ואחרים נגד שר האוצר ואחרים היא עתירה תקדימית וחשובה, המביאה לפתחו של בית-המשפט העליון את סוגיית הגבולות החוקתיים שבהעברת כוח שלטוני ריבוני מובהק לידי גוף פרטי, הפועל למטרות רווח. ההחלטה להורות על קיום הדיון בעתירה בפני הרכב מורחב של בית-המשפט העליון, הכולל שבעה שופטות ושופטים, מלמדת שבית-המשפט העליון מייחס להכרעה בשאלה זו חשיבות רבה.

בית-המשפט העליון נמנע באופן מסורתי מלהתערב במדיניות ההפרטה או ההלאמה, ובצדק. אלו הן סוגיות ערכיות, שבית-המשפט במדינה דמוקרטית צריך להשאיר את ההכרעה בהן לנבחרי הציבור. ובכל זאת, הפרטתם של בתי-הסוהר היא מקרה מיוחד משני היבטים. ראשית, אין זו הפרטה במובנה הרגיל והמקובל: זוהי הפרטה של כוחה הריבוני של המדינה. שנית, האוכלוסייה שאמורה לקבל במקרה זה את השירות המופרט היא אוכלוסייה פגיעה. לנבחרי הציבור אין אמפתיה גדולה מדי לאסירים, ולאסירים עצמם אין לובי יעיל להגנה על זכויותיהם, וממילא אין בידם שום אפשרות בחירה בין בתי-הסוהר (הציבוריים או הפרטיים).

הפרטת הכוח הריבוני

בחוקי היסוד של מדינת ישראל אין איסור מפורש על העברת סמכויותיו של שירות בתי-הסוהר או של המשטרה לגופים אחרים. עם זאת, סעיף 1 ל"חוק יסוד: הממשלה" קובע עיקרון יסוד, שלפיו "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה". צריך לשים לב לכך, שיש בסעיף הזה הנחה בדבר זהות מוחלטת בין הממשלה לבין הרשות המבצעת, דבר שאינו עומד במבחן המציאות. גם הרשויות המקומיות הן חלק מהרשות המבצעת בישראל, אף על פי שהן אינן חלק מהממשלה.

במבט ראשון, סעיף 1 מנוסח כהוראה כוללנית מדי, חסרת משמעות אופרטיבית. טענת-הנגד עשויה להיות, שהוראה זו אינה מעניקה לאזרחים זכות משפטית לקבוע שהמדינה אינה ממלאת את חובותיה על-פי חוק היסוד. ואולם, נראה שיש לדחות טענה זו לאור פסיקתו של בית-המשפט העליון שניתנה לאחרונה בבג"ץ 11163/03: ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים נגד ראש הממשלה (לפי פסיקה זו, אי-סיווגם של יישובים ערביים כמשתייכים לאזורי עדיפות לאומית א' יש בו משום אפליה פסולה מטעמי לאום). באותו פסק-דין קובע השופט מישאל חשין, כי סעיף 1 לחוק היסוד מגדיר את מהות הממשלה, ומהות זו כוללת את המוסכמה, שלפיה "הוטל על המדינה לנהל את ענייני המדינה". במדינה דמוקרטית, המבוססת על העיקרון של הפרדת רשויות ואיזונים ובלמים, התפרקותה של הממשלה ממהות התפקיד הביצועי שלה יש בה אפוא הפרה של חובה חוקתית מפורשת. במילים אחרות, חשין מרמז לכך שסעיף 1 בחוק היסוד אינו בבחינת הוראה "רכה" בלבד; זהו סעיף מחייב ובעל "שיניים".

ואולם, גם אם נניח שלסעיף 1 יש שיניים, יהיה זה מוטעה לטעון שכל אימת שהמדינה מפריטה שירות כלשהו, היא מפירה את החוקה. ברור שזוהי מסקנה לא סבירה, שמטילה על המדינה נטל כבד מדי. נדייק יותר אם נֹאמר, שרק התפרקות המדינה מגרעין סמכויותיה השלטוניות (ובמקרה זה, הביצועיות) יש בה סטייה מהוראות החוקה.

בין הפרטה מלאה להפרטה חלקית

איתור ה"גרעין" של החוק הוא משימה קשה, כיוון שאין אמות-מידה ברורות לזיהויו. במקרים כאלה בתי-המשפט נוהגים לבדוק מה נהוג במערכת המשפטית של מדינות דמוקרטיות אחרות. הבעיה היא שנדירים המקרים, שבתי-משפט אחרים בעולם בחנו בהם את חוקיוּת הפרטתם של בתי-הסוהר. במקרה שלנו עשו באי-כוחם של העותרים עבודה מחקרית מרשימה, ומצאו פסיקה נדירה מקוסטה-ריקה בעניין זה. בית-המשפט החוקתי של קוסטה-ריקה אמנם פסק בדעת רוב, כי הפרטתו של בית-סוהר אינה סותרת את החוקה. ואולם, הפרטתם של בתי-הסוהר בקוסטה-ריקה היתה הפרטה חלקית בלבד של סמכויות שירות בתי-הסוהר (ולכן לא נפסלה בידי רוב השופטים), ואילו בישראל מתוכנן לקיים את הפרטתם המלאה, שבמסגרתה יהיו הסוהרים שיעבדו בשירותו של הזכיין רשאים להשתמש בכוח כלפי האסירים. בית-המשפט בקוסטה-ריקה הדגיש, שאסור לעובדי הזכיין לעשות זאת.

נראה, אפוא, שהגרעין של סעיף 1 ל"חוק יסוד: הממשלה" צריך להתפרש כאיסור על הפרטה מלאה של בתי-הסוהר, כלומר, הפרטה הכוללת מתן הרשאה לעובדי הזכיין להפעיל כוח כלפי האסירים. פרשנות כזאת היא פרשנות מתבקשת לאור החשש, שאם בתי-המשפט לא יקבעו סייגים ברורים להפרטה, מה ימנע הפרטה מלאה של המשטרה? ובשלב הבא, בעקבות תלונות על חוסר יעילותם של השופטים – תוהים העותרים, ובצדק – מדוע שהכנסת לא תתקן ברוב פשוט את "חוק יסוד: השפיטה" ותאפשר לזכיינים פרטיים להעסיק שופטים פרטיים? ומה בנוגע להפרטת הצבא? ומערכת המיסוי?

צריך להבין, שהחשש מפני הגלישה במדרון תלול כזה אינו בגדר פאראנויה מופרכת. בארצות-הברית כבר נראים בבירור סימנים לתהליך מעין זה. כך, למשל, העותרים מראים בתגובתם לבג"ץ כי לאחר הפרטתה של מערכת בתי-הסוהר במדינת טנסי, נידון כיום בבית-המחוקקים של אותה מדינה מהלך להפרטתה של המערכת לגביית מסים. אפילו הצבא האמריקאי אימץ את השיטה של מיקור-חוץ (outsourcing) לא רק בתחומי המינהלה, אלא גם בתחומים מבצעיים מובהקים כדוגמת מודיעין, חילוצם של בני-ערובה, זיהוי מטרות ואבטחה חמושה.

כדי להפיג חלק מהחששות, טענה המדינה שהפרטתם של בתי-הסוהר בישראל תתבצע רק לאחר הפעלה נסיונית (כ"פיילוט") של בית-סוהר אחד; כלומר, המהלך כולו הוא הפיך. אך טענה זו אינה משכנעת כלל. במקרים שיש בהם כוונה אמיתית מצד המחוקק להותיר פתחי מילוט, נהוג להסדיר את הנושא שעל הפרק כ"הוראת שעה" (הוראות חוק שפוקעת מאליה לאחר תקופה מסוימת), ולא כתיקון קבוע לחוק. חוץ מזה, מהתיקון לחוק, ממסמכי המדינה שהגישה העותרת, (החטיבה לזכויות אדם) וכן מפרסומים בעיתונות עולה, שכבר מתוכננת הקמתו של בית-סוהר פרטי נוסף. התנהלות כזאת אינה יוצרת רושם של רצון כן ללמוד מהניסיון.

אמנות בינלאומיות

סוגיית הפרטתם של בתי-הסוהר זכתה להתייחסות גם באמנות הבינלאומיות שישראל חתומה עליהן. לפי אמנת ארגון העבודה הבינלאומי (ILO – International Labour Organization), עבודת אסירים בבית-סוהר שהופרט באופן מלא היא עבודת כפייה אסורה, ולפיכך יש בה משום הפרת ההתחייבויות של המדינות החתומות על האמנה. ארצות-הברית לא חתמה על האמנה בעיקר בשל החשש, שתואשם בהפרתה. ואולם, העובדה שמדינת ישראל חתומה על אמנה זו לא מנעה את ההפרטה המלאה של בתי-הסוהר בתוכה, דבר שיש בו הפרה ברורה של מחויבויותיה במישור הבינלאומי. ניתן היה לצפות מהיועץ המשפטי לממשלה, שאמור לבדוק את ההתאמה בין הדין הישראלי לבין המחויבויות הבינלאומיות של ישראל, שיביא נתון חשוב זה בפני חברי-הכנסת קודם לאישור התיקון לפקודת בתי-הסוהר.

הערה בנוגע לתפקיד הבג"ץ

שאלה מטרידה במשפט החוקתי היא מדוע להפקיד בידי שופטים, שאינם נבחרים, את הכוח לפסול חוקים שאישרו נבחרי הציבור? מקובל להצדיק ביקורת שיפוטית על חוקים במקרים, שבהם יש לנו סיבה לחשוש לקיומו של כֶּשל בהליך הדמוקרטי. כך, מוצדק לקיים ביקורת שיפוטית על חוקים שמפלים ערבים, כיוון שקבוצה זו סובלת מעוינות ומיחס המבוסס על דעות קדומות, ולחבריה אין יכולת השפעה אפקטיבית על חקיקת חוקים בישראל. ברצוננו למנוע החלטות, שמבוססות על עוינות ועל אמפתיה סלקטיבית כלפי קבוצות חלשות.

העברת סמכויות ריבוניות מהמדינה לגופים פרטיים חותרת תחת אושיות היסוד של מדינה דמוקרטית ומפוררת את ההסכמה החברתית הבסיסית ביותר, ולכן דווקא כאן נדרשת התערבות הבג"ץ. באשר לפגיעה בזכויות היסוד של האסירים, נכון אמנם שאוכלוסיית האסירים הרוויחה ביושר (או ליתר דיוק, שלא ביושר) את אות הקלון שהחברה מטביעה בהם, ואולם חברה הומאנית אמורה להביא בחשבון גם את האינטרסים של בניה ובנותיה שסרחו. זהו בדיוק התפקיד של בתי-המשפט: להגן על אותן אוכלוסיות שיש חשש כבד שנבחרי הציבור פשוט לא "יספרו" אותן.

החשד הממשי הוא שהחוק, המתיר את הפרטתם של בתי-סוהר, מושתת על אמפתיה סלקטיבית. ניסוח החוק לא ממש מתיישב עם שאיפה לשיפור תנאי המאסר של האסירים. יתר על כן, כלל לא בטוח שהמדינה תחסוך הודות להפרטתם של בתי-הסוהר. אז למה בעצם מפריטים? נראה שהתשובה המצערת היא שלמדינה לא באמת אכפת מהאסירים.

בדיוק מסיבה זו על הבג"ץ להתערב ולהגן על זכויותיהם.

ד"ר משה כהן-איליה הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי במכללה האקדמית למשפטים ברמת-גן

הכתבה פורסמה ב"ארץ אחרת" גיליון מספר 33 בנושא: "בית סוהר פרטי בישראל". להזמנת הגיליון לחצו כאן

תגובות פייסבוק

תגובות

תגובות

הגיבו לכתבה